A recusa injustificada da empregada gestante à proposta de retorno ao trabalho, feita pelo empregador de maneira espontânea, tão logo tomou conhecimento da gravidez, implica renúncia a essa garantia, por demonstrar claramente a falta de interesse da empregada na manutenção do posto de trabalho, evidenciando a prática de abuso do direito. Esse foi o entendimento da 1ª Turma do TRT de Goiás ao aplicar o distinguishing (técnica da distinção) para afastar a aplicação da Súmula 38 do TRT de Goiás, que garantiria indenização substitutiva.
Conforme os autos, a mulher trabalhava como saladeira em um restaurante de Goiânia e havia sido dispensada sem justa causa em agosto de 2019, tendo recebido as verbas rescisórias devidas. Quase quatro meses depois ela procurou o restaurante para informar a gestação, que já contava cerca de sete meses. Na ocasião, conforme os autos, a empresa teria oferecido o emprego de volta à mulher, mas ela se recusou sob a justificativa de que passou a residir em Goianira e teria dificuldades para se deslocar até Goiânia.
Após o nascimento do bebê, a mulher ajuizou uma ação trabalhista pedindo a indenização substitutiva em razão da estabilidade provisória da empregada gestante. No primeiro grau, o Juízo da 14ª Vara do Trabalho de Goiânia havia entendido que a recusa da autora a retornar ao emprego, ainda que injustificada, não implica renúncia à garantia de emprego, tendo condenado o restaurante ao pagamento da indenização do período estabilitário, conforme o entendimento da Súmula 38 do Regional. Inconformado, o restaurante recorreu ao Tribunal.
Voto do relator
O caso foi analisado pelo desembargador Gentil Pio, relator. Ele observou que na manifestação inicial no processo a autora já havia demonstrado seu desinteresse em retornar ao emprego. “É certo que o fato de ela residir em Goianira exigiria maior esforço para deslocar-se ao local de trabalho, mormente pelo seu estado gravídico. Todavia, trata-se de cidade da região metropolitana, que conta com serviço regular de transporte que sequer se caracteriza como intermunicipal”, considerou o magistrado ao destacar que diariamente inúmeros moradores dos municípios vizinhos trabalham em Goiânia sem qualquer impedimento.
O desembargador também entendeu não ser crível que a autora tenha tomado conhecimento de sua gravidez somente no sétimo mês, “o que leva ao entendimento de que ela poderia ter informado anteriormente ao empregador a sua condição para ser reintegrada quando ainda não apresentasse os incômodos do final da gestação”.
Distinguishing
Gentil Pio concluiu que a intenção da reclamante, na verdade, foi de obter, exclusivamente, a indenização pecuniária, sem a devida contraprestação do trabalho. Ele destacou, no entanto, que a indenização não é o objetivo primeiro da garantia constitucional de estabilidade à gestante (artigo 10, II, b, do ADCT da Constituição Federal). “É certo que a proteção à maternidade tem por objetivo principal a proteção do nascituro. Entretanto, não é lícito nem razoável atribuir à empregadora essa responsabilidade quando a empregada grávida dispensada se distancia das regras básicas da boa-fé, agindo com evidente abuso do direito, em prejuízo intencional à reclamada”, ponderou.
Assim, o relator aplicou ao caso a técnica do distinguishing para afastar a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 38 do TRT de Goiás. Os demais julgadores da 1ª Turma acompanharam o entendimento do relator para reformar a decisão e absolver o restaurante da condenação ao pagamento de indenização decorrente da garantia de emprego.
Conceito de Distinguishing conforme professor Fredie Didier Jr.:
Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, algumas peculiaridades no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente. (Fonte: Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013)
Processo: 0010179-27.2020.5.18.0014
Fonte: Tribunal Regional do Trabalho 18ª Região Goiania, por Lídia Neves, 23.03.2021
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